Nach bisheriger Verwaltungsauffassung und bisheriger Rechtsprechung entstand keine Betriebsaufspaltung, wenn eine Kapitalgesellschaft in die Struktur eingebunden wurde. Die Kapitalgesellschaft entfaltete eine so genannte Abschirmwirkung. Diese Abschirmwirkung wurde mit BFH-Urteil vom 16.09.2021 aufgehoben (vgl. auch unseren Beitrag zu Immobiliengesellschaften Steuerberater Köln | Immobiliengesellschaften (fuhs-partner.de)). Somit kann grundsätzlich bei allen Strukturen mit bewusst eingesetzten Kapitalgesellschaften eine Betriebsaufspaltung vorliegen. Die Betriebsaufspaltung liegt dann auch nicht ab dem o.a. Urteil vor, sondern liegt in allen offenen Jahren vor.

Um hier eine erhebliche Benachteiligung durch eine Betriebsaufspaltung zu vermeiden, hat das BMF mit Schreiben vom 21.11.2022 aus Vertrauensschutzgründen gebilligt, dass die neue Rechtsauffassung erst ab dem Veranlagungszeitraum 2024 von der Finanzverwaltung angewendet wird.

Ich empfehle dringend die bestehenden Strukturen mit Immobilienüberlassungen zu überprüfen und ggf. anzupassen, denn eine Anpassung der Struktur bedarf Zeit um ggf. Übertragungen und/oder Änderungen von Verträgen vorzunehmen. Dies gilt für Immobilienüberlassungen aus dem Betriebsvermögen sowie auch aus dem Privatvermögen.